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                反复套取公款贪污数额的认定
                2021年3月31日 13:42
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                  【典型案例】

                  张某系A国有投资∞公司负责人,李某系B私营企业法定代表人。2013年,二人商议,以虚假支付B公司咨询服务费的方式,从A公司套取公款100万元,由B公司缴纳10万元企业营业税后,张某分得70万元,李某分得20万元。2014年底,审计部门对A公司进行审计时,高度关注该笔咨询服务费问题,张某担心Ψ套取100万元行为被发现,于是从分得的70万元中↘拿出40万元,又以给公司某员工发放奖金的名义,从A公司再次套▓取公款80万元(单位代扣个人所得税20万元,实发60万元),再将100万元从李某的B公司原「路退回给A公司。

                  【分歧意见】

                  本案中对于张某构成贪污犯罪没有异议,但对于贪污数额的计算,有四种不同意见。

                  第一种意见认为:两次套取公款行为中,张某分得70万元,应认定为贪污70万元。

                  第二种意见认为:张某两次套取公款行为,均符合贪污罪的构成要件,第一次贪污100万元,第二次贪污80万元,两次合计认定贪污数额为180万元。

                  第三种意∞见认为:张某第二次套取公ω 款,是为了给第一次套取公款“平账”,不具有主观占有的目的,因此只认定第一个贪污行为,犯罪数额为100万元,第二次套取公款作为情节,在量刑时予以考虑。

                  第四↙种意见认为:张某第二次套取公款,不具有主观占有的目的,但由于在套取中缴纳了20万元个人所得税,属于犯罪成本,应该作为贪污数额,因此,张某贪污数额应认定为120万元。

                  【评析意见】

                  笔者支持第四种意见。理由如下。

                  一、贪污是以非法占有为目的的犯罪

                  2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)明确,“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪”。对于不以非法占有为目的的行为,即使行为人利用职务上的便利,采用骗取的手段获得公款,也不宜认定为贪污犯罪。比如,国家工作人员指使他人采取虚列报销项目的方式套取公款,用于单位公务接待,一般认定为违纪违法;再如,国家工作人员将巨额公款以“虚假委◣托理财”的方式,违规借给私营企业主使用,如果国家工作人员对该笔钱款没有主观占有的故意,则只能视情认定为挪用公款或滥用职权犯罪。由此可见,认¤定贪污犯罪,必须以行为人主观上具有非法占有目的为前提。上述案例♀中,张某第二次套取80万元公款,虽然在形式上实施了套取行为,但其套取的目的是掩饰第一次贪污犯罪形成的账目漏洞,而并非想主观占有该钱款,从实质性评价的角度,不宜认定为贪污犯罪,否则,不符合贪污罪“财产性”犯罪的本质,也违背了主客观相统一的原则。

                  二、要以整体视角评价具有关联性的两次套取公款行为

                  在讨论中,有观点认为,张某第二次将80万元套出后,对资金的“非法占有”已经完成,犯罪既遂,至于该赃款是否被用于掩饰第一次贪污形成的账目漏洞,是赃款去向问题,不影响行为性质认定。上述观点的问题在于用片面、机械和静态的视角来分析认定犯罪。认定犯罪的本质是◎社会危害性,是一个以法律规范为基本框架,综合评判行为危害的过程。具体到上述案例中,张某两次套取行为与最后归还公款行为,并非毫无关联的〗独立事件,第一次套取是第二次套取行为的“因”,堵住第一次套取形成的账目漏洞是第二次套取行为的“果”,二者密不可分,必须以整体视角@ 去认识和评价。如果仅仅简单地套用犯罪构成要件理论,机械地将其认定为两次犯罪,就会犯了舍本求末的错误,并最终导致出现定罪量刑上的偏差。

                  三、贪污犯罪的数额不以个人实际获得的数额作为认定标准

                  在第一次套取公款过程中,张某与李某相互勾结,共同实施了骗取公款的行≡为,构成共同贪污犯罪。根据《纪要》规定,贪污犯罪数额,在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或组织、指挥共同贪污的数额,不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。因此,张某、李某贪污犯罪数额应认定为100万元,再根据二人主犯、从犯的身份进行定罪处罚。此外,虽然张某最终实际获得的赃款为30万元,但其在完成第一次套取公款后,贪污犯罪@已经既遂,对于后续退还40万元赃款的行为,在性质上属于担心犯罪被发现的退赃行为,仅♀作为情节予以考虑,不影ξ 响贪污犯罪数额的认定。

                  四、贪污犯罪中缴纳的税款应计入犯罪数额

                  对于犯罪成本是否计入犯罪数额这个问题,一直存在争议。上述案例中,在第一次套取公款后,李某公司缴纳了营业税10万元,由于此时100万元公款已经脱离了A国有公司控制,贪污犯罪既遂,故将该10万元认定为贪污犯罪数额,争议不大。但在第二次套取公款中,对于如∮何评价A国有公司代为缴纳的20万元个人所得税,存在一定争议。

                  一种观点认为,个税与企业营业税不同,系由国有公司直接向国家税务机关代为缴纳,税款既未流入私人账户中,也没有由行为人实际占有,且未造成国有财产损失╱,不宜作为贪污犯罪数额予以认定。笔者认为,贪污犯罪是财产性犯罪,数额是衡量犯罪危害性的主要参考。从主观』上看,行为人采取向员工虚假发放奖金的方式套取公款,对需要缴纳的税费金额持明知态度,在这种情况下,行为人仍选择采取该∏种方式实施贪污犯罪,缴税的金额能够反映出行为人的主观恶性;从客观上看,实施贪污过程中缴纳的税款,虽然仍是进入国家账户中,但对于单位而言,损失却是真实存在的;从行为评价上看,由于缴税没有给国家造成损失,无法通过渎职犯罪对上述行为进行惩处,如果不将缴纳的税款作为贪污犯罪数额,则此行为的危害性将处于评价的“真空”状态。此外,从本质上▲讲,无论是国有公司之前代扣的个税,还是流出国有公司后,由私营企业缴纳的营业税,其性质并无本质区别,不宜区分对↑待,均应该作为贪污犯罪数额予以认定。

                  (作者艾萍单位:中央纪委国家监委第十三审查调查室)

                来源: 中国纪检监察报